自2014年7月1日国家卫生计生委等5部门关于调整含铝食品添加剂使用规定的公告正式生效以来，各地在抽检时，发现很多食品生产经营者还在违法添加含铝食品添加剂（如含铝泡打粉），导致超范围使用含铝食品添加剂。2013年5月，最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）。虽然《刑法修正案（八）》的实施和该司法解释的出台解决了实践中的一些难题，为打击食品安全犯罪提供了法制保障，但实践中，食品药品监管部门在实施“两法”衔接中，将超范围使用含铝食品添加剂的行为定性为“销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”，以构成生产、销售不符合安全标准的食品罪而移送公安机关的有之；将其定性为“有毒、有害的非食品原料”，以构成生产、销售有毒有害食品罪而移送公安机关的有之；将其定性为“以不合格产品冒充合格产品”，构成生产、销售伪劣产品罪的有之。目前，河南、河北、浙江等省均有判决的案例。运用刑事手段打击非法添加和滥用添加剂的违法行为是保障食品安全，体现“最严监管”的一个重点，笔者认为有必要对此类涉刑案件的法律适用做一分析研究。

　　超范围使用含铝食品添加剂是否构成生产、销售不符合安全标准食品罪的认定

　　根据《刑法》规定，生产、销售不符合安全标准的食品罪是指生产、销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的行为。《解释》的第一条中规定了生产、销售不符合食品安全标准的食品具有的5种情形，应当认定为刑法第一百四十三条规定的“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”。涉及超范围使用含铝食品添加剂的认定有第一项和第三项。

　　是否为含有严重超出标准限量的重金属、污染物质以及其他危害人体健康的物质？

　　首先铝不是重金属，这不用多述。其次对于污染物质，新的GB2762-2012逐项清理了以往食品标准中的所有污染物限量规定，整合修订为铅、镉、汞、砷等13种污染物在谷物、蔬菜、水果、肉类等20余大类食品的限量规定，删除了硒、铝、氟3项指标，所以铝不能定性为污染物质。第三没有法律解释的情况下“其他危害人体健康的物质”只是兜底条款。

　　是否属于国家为防控疾病等特殊需要明令禁止生产、销售的物质？

　　原卫生部关于《食品添加剂使用标准》（GB2760-2014）编制说明：“中国食品工业协会经过调研反映在馒头等发酵面制品工业化生产过程中不需要使用硫酸铝钾和硫酸铝铵两种含铝食品添加剂，而是使用酵母、发酵粉、复合膨松剂等替代以上两种添加剂的使用。因此修订工作组经进一步讨论建议删除硫酸铝钾和硫酸铝铵作为膨松剂用于发酵面制品的使用规定。”这说明是由于工艺中没有添加的必要，不是因为防控疾病等特殊需要明令禁止。

　　所以，笔者认为超范围使用含铝食品添加剂不能认定为生产、销售不符合安全标准的食品罪。

　　超范围使用含铝食品添加剂是否构成生产、销售有毒有害食品罪的认定

　　首先,现行管理制度将食品添加剂和食品（含食品原料）作为两种不同的物质来调整。新修订《食品安全法》第三十九条规定，国家对食品添加剂的生产实行许可制度……并依照本法第三十五条第二款规定的程序，取得食品添加剂生产许可；在管理要求上，《食品安全法》也分开规定。如第五十条规定：“食品生产者采购食品原料、食品添加剂、食品相关产品，应当查验供货者的许可证和产品合格证明……不得采购或者使用不符合食品安全标准的食品原料、食品添加剂、食品相关产品。”

　　其次，食品添加剂不具有食品基本属性，《食品安全法》第一百五十条规定：“食品添加剂，指为改善食品品质和色、香、味以及为防腐、保鲜和加工工艺的需要而加入食品中的人工合成或者天然物质，包括营养强化剂。”

　　根据我国法律和标准规定，我国食品生产中使用的食品添加剂一般可分为单一品种食品添加剂和复配食品添加剂。GB2760-2014《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》按照功能类别将单一品种食品添加剂分为23类。生产工艺一般有化学反应法（化学合成法和化学分离法）、生物技术法（发酵法和酶法）、物理加工法（压榨法、提取法、蒸馏法等）三大类。可见，食品添加剂虽然直接或者间接地成为食品成分或者影响食品特征，但是其并非食品中原有成分。因此，从食品添加剂的原料、作用和本质上看，食品添加剂不同于食品，不属于食品原料，不属于刑法意义上的食品。

　　第三，《解释》第十条规定，生产、销售不符合食品安全标准的食品添加剂，构成犯罪的，依照《刑法》第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。显然，《解释》认为食品添加剂不属于食品。

　　所以笔者认为，超范围使用含铝食品添加剂不属于掺入有毒有害的非食品原料，不能按照构成生产、销售有毒有害食品罪定性。

　　超范围使用含铝食品添加剂“行”、“刑”衔接的法律适用

　　生产、销售不符合安全标准的食品罪与生产、销售有毒、有害食品罪系生产、销售伪劣产品罪的特别规定，但法条竞合时应从一重处。在生产、销售中超范围使用含铝食品添加剂的行为（比如馒头中添加含铝泡打粉），不构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。“含铝食品添加剂”不是有毒、有害的非食品原料，也不构成生产、销售有毒、有害食品罪。但由于生产、销售添加“含铝食品添加剂”的馒头等食品属于不合格产品，以不合格产品冒充合格产品，根据《刑法》第一百四十条的规定：“伪劣产品销售金额五万元以上的；伪劣产品尚未销售，货值金额十五万元以上的；伪劣产品销售金额不满五万元，但将已销售金额乘以三倍后，与尚未销售的伪劣产品货值金额合计十五万元以上的”，应构成生产、销售伪劣产品罪。